El artículo 478 del Código de Trabajo establece la obligación del patrono de probar y demostrar cuáles fueron las razones que conllevaron al despido de un trabajador. Además, indica que estas deben ser justificadas, razonables y amparadas al marco normativo laboral.
Ahora bien, de conformidad con el numeral 479 del Código de Trabajo, “puede ofrecerse todo medio probatorio que sirva a la convicción del tribunal, admisible en derecho público y común, siempre que no esté expresamente prohibido ni sea contrario al orden público o a la moral”.
Lo anterior quiere decir que en los procesos judiciales laborales en los cuales se discute la procedencia de un despido existe una libertad probatoria para que las partes demuestren los hechos y argumentos alegados, esto mediante cualquier medio de prueba que consideren pertinente, siempre y cuando no contravengan las limitaciones indicadas en dicho artículo.
En la actualidad, las plataformas de mensajería y otras redes sociales se han convertido en herramientas muy frecuentes y eficientes para la comunicación. Posiblemente la más popular entre todas ellas sea la aplicación WhatsApp. Mediante dicha plataforma de mensajería se envían y reciben mensajes, e incluso se realizan llamadas mediante Internet, casi de manera instantánea.
A simple vista, los mensajes de WhatsApp, ya sean de texto o multimedia (fotografías, videos o audios), podrían ser un elemento de prueba fácilmente admisible en un proceso en el cual se discuta la fundamentación de un despido. Sin embargo, existe una serie de restricciones para su admisión, en especial por la forma en que se obtienen dichos mensajes; además, hay otras limitantes ligadas al derecho a la intimidad de cada persona y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
WhatsApp es un sistema de mensajería disponible para teléfonos celulares e incluso computadoras; por lo general, tales dispositivos son de uso personal. Ese mismo carácter íntimo abarcaría a dicha herramienta de comunicación. El contenido que ahí se incluya es privado y corresponde a cada propietario (tanto del aparato electrónico como de la información que ahí se contiene) determinar a cuáles personas puede permitir el acceso. Este derecho se respalda en el artículo 24 de la Constitución Política y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En virtud de lo anterior, el patrono que desee fundamentar el despido de un trabajador mediante mensajes de WhatsApp requerirá obligatoriamente que la obtención de dichos archivos sea lícita, sin que se transgredan los derechos supra indicados. ¿Cómo sería eso posible?
La Sala Segunda, mediante el voto 2018-000776 de las 9:30 del 16 de mayo del 2018, da una luz sobre el tema e indica algunos factores por tomar en cuenta para que sea posible utilizar estos mensajes como un medio de prueba admisible:
1- Que la conversación de WhatsApp quede expuesta en un celular o computadora propiedad del patrono, cuya utilización deba ser meramente laboral, y que a su vez no sea de uso exclusivo del trabajador
Es cada vez más frecuente que el patrono brinde a los empleados herramientas para llevar a cabo sus funciones; entre ellas se incluyen los aparatos tecnológicos. Estos no siempre son de uso exclusivo del trabajador, sino que pueden ser utilizados por otras personas.
Lo anterior implicaría que quien envía los mensajes tiene conocimiento de que el dispositivo tecnológico puede ser utilizado por terceras personas, ajenas a la conversación que sostuvo mediante la plataforma de mensajería. Así, ya no se trataría de un celular o computadora privada y particular.
2- Que el patrono tenga acceso a los mensajes por medio del destinatario de estos
En este caso, el emisor es expresamente consciente de que el destinatario tiene acceso al mensaje, pues para ello se lo envía. Sin embargo, no puede controlar o limitar al destinatario en cuanto a las personas a las cuales muestra o reenvía dicha información.
Según las circunstancias que hayan motivado el despido, podría suceder que el receptor del mensaje sea un trabajador afectado de alguna forma con el contenido del mensaje; de esta manera, sería bastante viable obtener la información por medio de él. Para ello se necesita que el receptor del mensaje autorice de forma explícita la utilización de los datos que le fueron remitidos.
3- Es importante que se reúna al destinatario y al emisor del mensaje, para determinar la veracidad de la información suministrada
En caso de aceptación de la comisión de la falta que conlleva el despido por parte del trabajador que envía el mensaje, es importante que se haga constar por escrito la admisión de los hechos o, en su defecto, contar con testigos que escuchen personalmente dicha admisión de culpa.
Si con posterioridad el trabajador interpone una demanda laboral pero ya hay una admisión de los hechos, le correspondería demostrar que no fue él quien remitió el mensaje, o que existió alguna manipulación o error en el envío. La obligación de probar las acciones ya no sería del patrono, sino del colaborador, pues el patrono ya contaría con una admisión de la falta por parte del trabajador.
4- Que el propio emisor del mensaje le haga llegar al patrono los mensajes, o bien le dé el visto bueno y autorización expresa para acceder y observar la información
Si bien este panorama es poco probable, puede acontecer que al realizar una investigación interna para esclarecer los hechos y determinar la sanción por imponer, el trabajador consienta el acceso a los mensajes que envió; otra opción es que, dentro del proceso judicial, el colaborador, junto con su demanda de despido injustificado, aporte mensajes de WhatsApp que le perjudiquen.
Ahora bien, conviene dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿qué sucede con los mensajes enviados a los grupos de WhatsApp y no de manera específica a una persona?
Esta plataforma de mensajería permite crear grupos. Para ingresar a los integrantes basta con que la persona administradora incluya al contacto dentro del grupo. Los únicos requisitos son tener la aplicación instalada el número de teléfono de las personas y el acceso a Internet.
La incorporación de un contacto a un determinado grupo no pasa desapercibido para la persona en cuestión, pues la aplicación de inmediato le envía un mensaje acerca de que fue incorporada al grupo por parte de la persona administradora. Incluso es posible observar la foto, el nombre y el número telefónico de quien administra, así como los integrantes del grupo.
Por consiguiente, todo contenido, mensaje o grabación que se comparta en el grupo tiene la posibilidad de ser utilizada por cualquiera de los miembros que formen parte de él.
A pesar de que se trata del ámbito privado y confidencial de los integrantes del grupo, si uno de los miembros difundió la información y permitió el acceso a ella de forma voluntaria, no puede estimarse como una transgresión al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Es importante indicar que si el patrono no cuenta con la información, o bien no pudo obtener los mensajes de WhatsApp en los términos anteriormente referidos, existe la posibilidad de solicitarle al juez de trabajo un mandamiento judicial en el cual ordene que se aporte la información requerida y así poder introducir legalmente al proceso los mensajes de interés. De esta forma se podrá contar con todos los elementos probatorios necesarios para garantizar la búsqueda de la verdad real del proceso, principio resguardado en el numeral 476 del Código de Trabajo.
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