Con notable frecuencia, se terminan ejecutando las jornadas y horarios de trabajo por un tiempo efectivo inferior a la cantidad de horas que fueron previstas en el contrato de trabajo.
No faltan tampoco los casos en los que, en tales circunstancias, con motivo del cambio de los representantes patronales o por circunstancias de mercado, de necesidades operativas u organizacionales, de atención de los clientes, etc., se trata de recuperar esas horas ociosas que anteriormente no fueron utilizadas como tiempo efectivo de trabajo.
Las discusiones que se derivan de este escenario terminan en conflictos laborales alrededor de dos tesis diametralmente opuestas y sin punto de conciliación. Del lado del empleador, se reivindica las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, para advertir que el incremento de las horas hasta el número contratado no es más que el lícito ejercicio del derecho de exigir, por el salario entregado, el tiempo inicialmente comprometido. Del otro lado, los trabajadores alegan la existencia de una costumbre, de un derecho adquirido o de una situación jurídica consolidada, que de la mano del contrato realidad, ha modificado lo pactado en su beneficio, de modo que la intención de la empresa de incrementar la cantidad de horas debe calificarse de un ius variandi abusivo.
Estas discusiones, producen un desgaste emocional en los trabajadores, que afecta el clima laboral, se percibe como un quebrantamiento de sus derechos, además de provocar el impago de horas extras. Para el empleador, enfrentar eventuales acusaciones por infracción a las leyes laborales, termina por comprometer su reputación y cuando se trata de litigios judiciales, debe incurrir en los correspondientes costos legales. La existencia de una defensa legal gratuita a partir de la Reforma Procesal Laboral ya no constituye un obstáculo para la judicialización de estas desavenencias.
Estos conflictos resultan innecesarios pero, sobre todo, puede prevenirse que ocurran si se ejerce adecuadamente el poder de dirección empresarial, se aprovechan las oportunidades que ofrece la correcta formulación del contrato de trabajo.
En efecto, lo primero que debe conocerse es que, si la decisión del empleador es no utilizar temporalmente la totalidad de la cantidad de horas contratadas puede advertir expresamente desde el inicio del contrato esa decisión mediante la incorporación de una cláusula en el contrato de trabajo que de forma transparente lo indique.
Se trata de una especie de derecho a reservarse para si el derecho de exigir en el futuro aquella cantidad de horas ociosas, de modo que pasen a formar parte del tiempo efectivo de trabajo, cuantas veces sea necesario.
Luego, declarado este derecho de reserva en el contrato, la reducción de la jornada está condicionada, de modo tal que nunca podría derivarse de ello un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada en beneficio del trabajador, precisamente porque la permanencia en el tiempo de la jornada reducida no es incondicional, ni implica de modo alguno una renuncia del empleador a exigir el tiempo que no utilice.
No obstante, con frecuencia observamos que el derecho de reserva no está presente en los contratos de trabajo. Su ausencia, en nuestro criterio, no debería ser un elemento constitutivo de su validez, si ambas partes están plenamente conscientes de que se han comprometido a un máximo determinado de horas (normalmente coincidente con el límite legal), de allí la necesidad de que la firma del contrato de trabajo no sea un acto automático, desprovisto del tiempo suficiente para leerlo y detallar su contenido, especialmente en temas tan relevantes como la jornada de trabajo y su salario.
En efecto, su validez en ausencia de mención expresa no debe limitar la validez del derecho de exigir la totalidad del tiempo convenido, máxime que las horas ya están pagadas, pues no se trata de introducir una nueva obligación no remunerada, sino de reivindicar el compromiso previamente acordado. Además, resulta irrazonable que luego de pactarse un salario por el límite de la jornada legal, se entienda que con la fijación de un horario inferior (usualmente relacionado con la atención del cliente), el empleador ha renunciado de inmediato a exigir aquella cantidad de horas sin reducir el salario.
Finalmente, aun y cuando se incorpore expresamente la cláusula es conveniente que cada cierto tiempo se recuerde su existencia a los trabajadores y se deje constancia de ello, con el solo interés de evitar conflictos posteriores, porque “la memoria es flaca”.
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